律师行业规范之律师保护消费者权益业务操作指引

2014-04-18

律师保护消费者权益业务操作指引

2013315日经山东省律师协会七届常务理事会第八次会议审议通过)

 

目录

第一章  总则

第二章  律师办理的侵害消费者权益案件种类

第一节  侵害消费者人身权案件

第二节 侵害消费者财产权案件

第三节  侵害消费者知情权案件

第三章 律师代理消费者权益保护仲裁案件

第一节 仲裁前准备

第二节 提出仲裁申请

第三节 选择仲裁员

第四节 仲裁庭审

第五节 仲裁无效申请

第五节 律师参与和解、调解工作

第四章  律师代理消费者权益保护诉讼案件

第一节 诉前准备

第二节 调查取证

第三节 起诉和应诉

第四节 一审庭审

第五节 二审庭审

第六节 律师参与和解、调解工作

第五章 律师代理具体消费者权益保护诉讼案件

第一节 产品造成消费者财产损失纠纷

第二节 产品造成消费者人身损害纠纷

第三节 侵犯消费者人身自由、人格尊严案件

第四节 经营者对行政主管机关诉讼案件

第六章 律师代理消费者权益保护执行案件

 

第一章 总则

本指引由山东省律师协会消费者权益保护业务委员会起草,其目的系为律师提供办理消费者权益保护法律业务操作方面的借鉴、经验,并非强制性或规范性规定,仅供律师在消费者权益保护法律实际业务中参考。

消费者是为满足生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的,由国家专门法律确认其主体地位和保护其消费权益的个人。

消费者的权利共有九条:1、消费者人身、财产安全不受损害的权利;2、消费者对商品和服务真实情况的知悉权;3、消费者对商品和服务的自主选择权;4、消费者的公平交易权;5、消费者的损害赔偿权;6、消费者依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利;7、消费者获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利;8、消费者人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利;9、消费者对商品和服务以及保护消费者权益工作的监督权。

 

第二章  律师办理的侵害消费者权益案件种类

第一节  侵害消费者人身权案件

侵害消费者人身权是指经营者因其提供的商品或是服务给消费者造成人身损害。经营者应当承担由此引起的财产损失给予赔偿的责任。其赔偿对象有两类:一是消费者;二是其他受害人,既不是购买者或者使用者的消费者,而是事故现场受害的第三人。人身权损害的结果可以导致两种情况:一是人身伤害。二是精神损害。

人身伤害实际上是侵害消费者的生命权和健康权。侵害消费者的生命权是指因缺陷产品或不当服务造成消费者死亡。在消费领域,侵害生命权一般是过失造成的,侵权人以此主要承担民事责任,当然《消费者权益保护法》和《产品质量法》也规定行政责任和刑事责任。

侵害消费者的健康权是指消费者因缺陷产品或不当服务而受到身体健康的损害。健康是指人体各器官系统发育良好、功能正常、体质健壮、精力充沛并且具有良好劳动效能的状态。应该说,消费者的健康权,既包括其身体各器官生理机能的健康,也包括精神上的健康。

精神损害是指经营者的违法行为给消费者造成的心理上和感情上的痛苦和创伤,包括侵犯消费者人格尊严而造成的痛苦,消费者因身体受伤残而遭受的痛苦,以及不能满足某种期待的失望等。                                              

第二节 侵害消费者财产权案件

侵害消费者财产权,是经营者因提供商品或是服务而造成消费者财产损害。财产损害是指能以货币来表现的损害。财产损害的后果有两类:一类是财产的直接损失,既消费者现有财产的减少,如财产被毁损等;另一类是财产的间接损失,既消费者在正常情况下应该能得到而因受害不能得到的那些收入,法学上称为可得利益

经营者因提供商品或是服务而造成消费者财产损害的,应具备以下条件:1、行为的主体是经营者;2、消费者的财产损害必须发生在经营者提供商品或者服务过程之中或者之后;3、经营者提供商品或者服务的行为与消费者受到的财产损害之间应当具有必然的因果联系。4、财产损害必须是现实的和可以计算的。

第三节  侵害消费者知情权案件

认定侵害消费者知情权,首先应理解消费者的知情权。消费者知情权,是指消费者享有的知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实、充分、准确、适当信息的权利。消费者的知情权主要有三方面:1、有关商品或服务的基本情况;2、有关商品的技术指标等情况;3、有关销售售后,包括价格和售后服务等。

构成侵犯消费者的知情权的要件有四点:1、消费者的损害事实。由于经营者的行为导致消费者在选购、使用商品或接受服务时,不能了解商品或者服务的真实情况,而导致消费者的权益到损害,这种权益并不特指消费者购买商品或接受服务之后产生的损失,也包括消费者信任了经营者的虚假陈述而在缔约过程中产生的其他损失。2、经营者行为的违法性。一般表现为用文字的方式表明商品或服务的有关情况;对消费者询问、了解商品或服务的有关情况置之不理或不作明确答复,或者玩弄文字游戏,或者告知的内容不具有真实性等。3、违法行为和损害结果之间有因果关系。出现侵犯消费者权益时可以从结果去找原因,消费者购买、使用商品或接受服务确不知道商品或服务的真实情况,这是结果。这种结果如是经营者未明示或问而不答造成的,即可认定行为和结果之间有因果关系。4、经营者的过错,即主观上的心理状态,包括故意和过失。

 

第三章 律师代理消费者权益保护仲裁案件

第一节 仲裁前准备

律师在仲裁前应了解仲裁协议的内容是否合法、真实、有效,案件是否超过法律规定的关于仲裁的时效;仲裁案件的双方当事人是否明确;当事人之间是否自愿达成仲裁协议,以及仲裁协议的内容是否真实,仲裁请求或反请示的内容。律师经了解案情后,如认为事实不清,证据不足,应在征得委托人同意后进行调查。调查内容和目的可告知委托人,调查时可请委托人提供线索和证人名单。

第二节 提出仲裁申请

在存在仲裁协议的情况下,消费者的权益受到侵害,律师可以代为向仲裁委员会提出仲裁申请并附交仲裁协议。仲裁申请应当写明当事人的基本情况(姓名、年龄、性别、职业、工作单位、住所或法人、其他单位的名称、住所、法定代表人或主要负责人的姓名、职务)、仲裁请求及所根据的事实理由、证据和证据来源、证人姓名和住所。

第三节 选择仲裁员

在仲裁程序中,当事人享有选定仲裁员的权利。仲裁员是本案当事人或是代理人的近亲属或与本案有利害关系,或与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的,或私自会见当事人、代理人,接受当事人、代理人请客送礼的,律师应及时提出申请,要求仲裁员回避。

第四节 仲裁庭审

在开庭和裁决过程中,律师代理作为当事人的消费者行使以下权利:1、协议是否开庭审理;2、协议是否公开审理;3、要求延期开庭;4、要求鉴定;5、申请证据保全;6、辩论;7、阅读笔录并要求补正;8、自行和解;9、接受或拒绝调解。10、要求获得裁决书或调解书;11、请求补正裁决书。

第五节 仲裁无效申请

仲裁裁决存在下列问题,并且能提出证据予以证明的,律师可以在收到裁决书6个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出申诉,要求法院撤销裁决:1、没有仲裁协议;2、仲裁裁决的争议不属于仲裁协议的范围或仲裁委员会无权仲裁的;3、仲裁庭的组成或仲裁程序违反法定程序的;4、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;5、裁决所依据的证据是伪造的;6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

第六节 律师参与和解、调解工作

律师参与和解、调解工作,应该有利于消费者取得赔偿,减少消费者维权成本,真正维护消费者切身利益。

 

第四章  律师代理消费者权益保护诉讼案件

第一节 诉前准备

律师在消费者起诉前应先审查是否符合起诉的条件:1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;2、有明确的被告;3、有具体的诉讼请求喝事实、理由;4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第二节 调查取证

律师经了解案情后,如认为事实不清,证据不足,应在征得委托人同意后进行调查。调查内容和目的可告知委托人,调查时可请委托人提供线索和证人名单。律师调查时,须持律师事务所调查专用介绍信,由两人共同进行。如律师一人调查,应有与本案无利害关系的第三者在场。被调查人是未成年人的,应请其监护人或教师在场。

第三节 起诉和应诉

提起消费纠纷民事诉讼有口头和书面两种形式。一般情况下,起诉应当向人民法院递交起诉状并按照被告人数提出副本。但是,如果原告人书写诉状却有困难,也可以口头起诉,由人民法院记入笔录,并告知对方当事人。

第四节 一审庭审

开庭审理是民事诉讼第一审普通程序中最重要的诉讼阶段,其顺序为开庭前的准备、审理开始、法庭调查、法庭辩论、合议庭评议等。法庭调查和法庭辩论是开庭审理的主要环节。

第五节 二审庭审

第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和使用法律进行审查。在具体审理中,一般应组成合议庭开庭审理,但如果经过阅卷和调查,询问当事人,事实已核对清楚,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以进行判决、裁定。第二审人民法院审理上诉案件,适用第一审普通程序。

第六节 律师参与和解、调解工作

律师参与和解、调解工作,应该有利于消费者取得赔偿,减少消费者维权成本,真正维护消费者切身利益。

 

第五章 律师代理具体消费者权益保护诉讼案件

第一节 产品造成消费者财产损失纠纷

产品造成消费者财产损失的,律师可以代理消费者要求致害人按照以下方式承担民事责任:1、修理、重做、更换;2、退货;3、不足商品数量;4、退还货款和服务费;5、赔偿损失

第二节 产品造成消费者人身损害纠纷

产品造成消费者或者其他受害人人身伤害的,律师可代理消费者要求致害人支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用,造成残疾的,还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用;构成犯罪的,还可以向有关国家机关报案,要求追究其刑事责任。产品造成消费者或是其他受害人死亡的,律师可要求致害人支付丧葬费、死亡赔偿金等费用。

第三节 侵犯消费者人身自由、人格尊严案件

侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的,律师可代理消费者要求致害人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉并赔偿损失。

第四节 经营者对行政主管机关诉讼案件

经营者对行政机关的处罚决定不服的,可以自收到处罚决定之日起15日内向上一级机关申请复议,对复议决定不服的,可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。

 

第六章 律师代理消费者权益保护执行案件

律师在代理执行案件中需要做的工作:1、代写(强制)执行申请书,确定好管辖法院。一般是原审人民法院或是执行财产所在地法院。2、在具有管辖权法院进行执行申请立案。在此要特别注意所携带的案件材料,一般包括生效法律文书、执行申请书、授权委托书、身份证复印件、被申请人财产状况说明。3、向法院提交完材料后,需要受理法院出具案件受理单。包括申请人所提交的材料明细单,并有该法院的盖章或负责人的签字,最后还有受理的时间。4定期、多次、面对面地与办案法官进行沟通。执行案件之复杂、数量之多,已是司法、执法过程中的普遍性的问题。各级法院的执行法官每天的工作任务也很艰巨,不仅要受理案件,同时还要出外调查、了解被申请人的财产情况,去银行、工商部门查询相关信息,因此作为申请人的代理人,应该认真负责地对该案件进行跟踪,时刻保持和办案法官的联系,最好是能够和相关人员直接见面接触,而不是简单的电话沟通。5、主动、灵活地运用执行和解制度,力求挽回申请人的经济损失。在执行过程中,在取得申请人的同意后,可以从数量及支付方式方面灵活地和被申请人进行和解,其中也包括向执行机关表明此意向,争取从时间和款项数量上为申请人赢得更大的合法利益

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