最高法院:以物抵债不具有购买不动产的意思表示,不可排除执行

2021-10-28

最高人民法院(2020)最高法民申6769号民事裁定认为,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条保护的是商品房买受人的物权期待权。而以物抵债协议以消灭金钱债务为目的,物的交付仅为以物抵债的实际履行方式,与基于商品房买卖合同而产生的物权期待权具有基础性区别,在完成不动产法定登记之前,以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益,不能据此产生针对购买不动产的物权期待权。主要理由有三:第一,以物抵债协议当事人不具有购买不动产的意思表示。即便签订了商品房买卖合同,其基础也是以物抵债,法律关系未发生实质变化,如果商品房买卖合同未能履行,抵债受让人仍然可以主张原债权;第二,公示公信原则是物权变动中的一项基本原则,物权期待权缺乏公示,应严格限制《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的适用范围,不宜扩大解释;第三,抵债受让人享有物权期待权损害债权平等原则。已到清偿期的债权人对债务人的一般责任财产有平等受偿权,如果赋予抵债受让人物权期待权,能够排除强制执行,则导致当事人自行确认并签订清偿协议的债权优先于经过司法机关确认并采取执行措施的债权受偿,扰乱债权清偿顺序,损害债权平等受偿原则。


一、裁判观点简析


我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过很多关于以房抵债是否可以排除执行的文章,本文开篇所引用的案例提及“以物抵债协议当事人不具有购买不动产的意思表示。即便签订了商品房买卖合同,其基础也是以物抵债,法律关系未发生实质变化,如果商品房买卖合同未能履行,抵债受让人仍然可以主张原债权”这一观点,比较新颖,因此本文再和大家分享一次以物抵债是否可以排除执行。


1、(2020)最高法民申6769号民事裁定第一点理由简析


(2020)最高法民申6769号民事裁定第一点理由认为:“以物抵债协议当事人不具有购买不动产的意思表示。即便签订了商品房买卖合同,其基础也是以物抵债,法律关系未发生实质变化,如果商品房买卖合同未能履行,抵债受让人仍然可以主张原债权。”


我感觉这一理由与“九民纪要”第44条【(履行期届满后达成的以物抵债协议)当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形,避免虚假诉讼的发生。经审查,不存在以上情况,且无其他无效事由的,人民法院依法予以支持。当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的,人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的,人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉,经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉,请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的,因债务人完全可以立即履行该协议,没有必要由人民法院出具调解书,故人民法院不应准许,同时应当继续对原债权债务关系进行审理。】和第45条【(履行期届满前达成的以物抵债协议)当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保,人民法院应当向其释明,其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的,应当驳回其诉讼请求,但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。】的理念或精神有一定相似性。“九民纪要”第44条认为“履行期届满后达成的以物抵债协议”属于诺成合同,而非实践合同;“九民纪要”第45条认为“履行期届满前达成的以物抵债协议”在性质上属于让与担保。鉴于我对“九民纪要”第45条的观点不太赞同,为避免本文“跑题”而不再从“九民纪要”的角度分析(2020)最高法民申6769号民事裁定。


回到(2020)最高法民申6769号民事裁定本身,我认为不宜过分拟制当事人的意思,我认为商品房买卖合同具有买卖不动产的意思表示,抵债是一种付款方式,而不是让与担保。2017年11月2日我在我的微信公众号“合同效力实务研究”中发表文章《以房抵债背景下的案外人执行异议(之诉)能否获得支持?》就提出“可以将以房抵债理解为一种房款的支付方式”,(2020)最高法民申6792号民事裁定也持此观点。


因此,我不赞同(2020)最高法民申6769号民事裁定第一点理由。


2、(2020)最高法民申6769号民事裁定第二点理由简析


(2020)最高法民申6769号民事裁定第二点理由认为:“公示公信原则是物权变动中的一项基本原则,物权期待权缺乏公示,应严格限制《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的适用范围,不宜扩大解释”


对此观点,我也不赞同。因为如果《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》或之后将要出台的执行异议之诉司法解释有三千条或更多,无限的细致,对司法实践中已经出现和可能出现的情形都做了明确具体的规定,在适用上述司法解释的时候自然应该“严格限制”,“不宜扩大解释”,但是鉴于成文法固有的滞后性,鉴于执行异议相关司法解释非常之少,如果不做一定的“类推适用”,司法实践中的很多案例根本无法审判。


最高人民法院(2019)最高法民终370号民事判决认为:“现行法律、司法解释对案外人执行异议之诉的规定较为原则,尤其是对于法律、司法解释规定的“足以排除强制执行的民事权益”的类型、范围及条件,不仅法律没有明确规定,适用于民事诉讼程序的有关司法解释也没有明确具体的规定,仅有适用于强制执行程序的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》等司法解释进行了不完全的列举和规定。因此,在当前对案外人执行异议之诉案件的审理中,对案外人就执行标的所主张的民事权益是否足以排除强制执行,可以参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》等司法解释的有关规定加以审查;但同时,又不应完全拘泥于上述适用于强制执行程序的司法解释的规定,案外人所享有的民事权益即使不在上述司法解释规定的情形之内的,亦未必不能够排除强制执行。对于案外人排除强制执行的主张能否成立,应当在依据法律、司法解释对于民事权利(益)的规定认定相关当事人对执行标的的民事权利(益)的实体法性质和效力的基础上,通过对相关法律规范之间的层级关系、背后蕴含的价值以及立法目的的探寻与分析,并结合不同案件中,相关当事人的身份职业特点、对于执行标的权利瑕疵状态的过错大小,与执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况,乃至于进一步探寻执行标的对于相关当事人基本生活保障与秩序追求的影响等具体情况,综合加以判断。”我赞同并非常赞赏这一判决的观点,因为这一观点很“务实”。当然,这给裁判者增加了很多压力,即如何才能准确把握执行异议的立法精神,既要精准保护(取舍)各方当事人的合法权利(实现个案正义),又要防止同案不同判(兼顾裁判的行为指引效果和社会公众对司法裁判公正和权威的认同)。


3、(2020)最高法民申6769号民事裁定第三点理由简析


(2020)最高法民申6769号民事裁定第三点理由认为:“抵债受让人享有物权期待权损害债权平等原则。已到清偿期的债权人对债务人的一般责任财产有平等受偿权,如果赋予抵债受让人物权期待权,能够排除强制执行,则导致当事人自行确认并签订清偿协议的债权优先于经过司法机关确认并采取执行措施的债权受偿,扰乱债权清偿顺序,损害债权平等受偿原则。”


首先,我认为(2020)最高法民申6769号民事裁定第三点理由的第二句话是正确的,如果该第三点理由的第二句话是对第一句话的解释,则第一句话也是正确的。


但是,我想借这个机会说明一下,很多裁判以“以房抵债损害(或违背)债的平等性”为由认为案外人的执行异议不成立。我认为“以房抵债是否损害(或违背)债的平等性”应作如下理解:


(1)站在执行分配的角度,债的平等性体现在了各普通金钱债权人的受偿顺序:简言之,被执行人为公民或者其他组织的,原则上按照债权比例受偿;被执行人是企业法人的,如果进入破产程序,则原则上按照债权比例受偿,如果未能进入破产程序,则按照查封的先后顺序受偿。当然,谈论受偿顺序本身即暗含一层含义,即来得及参与分配,如果某债权人来不及参与分配,执行程序中债权人实现债权的原则是“先到先得”,来不及参与分配的债权人只能寻找或等待其他可供执行的财产。


(2)站在实体权利的角度,私权利的实现当然是“先到先得”,除非其他债权人有证据证明此“先到先得”的抵债协议存在“恶意串通,损害他人合法权益”等无效事由或者“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保,影响债权人的债权实现,债务人的相对人知道或者应当知道该情形的”可撤销事由。因此,不宜简单将抵债协议与损害(或违背)债的平等性划等号。


(3)在执行异议司法实践中讨论的以房抵债等抵债协议是否违背债的平等性是因为“抵债”行为尚未完成(不动产尚未变更登记,动产尚未交付,即所有权尚未发生转移)。a.如果抵债协议签订于执行标的被查封之后,当然可以以“损害(或违背)债的平等性”为由认定案外人不享有物权期待权【也可以从查封后抵债不符合《执行异议复议规定》第28条第四个要件“非因买受人自身原因未办理过户登记”等角度认定案外人不享有物权期待权】,进而驳回案外人的执行异议。b.如果抵债协议签订于执行标的被查封之前,则不宜以“以房抵债损害(或违背)债的平等性”为由认为案外人不享有物权期待权,案外人的执行异议不成立。

二、《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》的观点似乎矛盾


1、该书对《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条解读时认为不得依据以物抵债协议排除执行


《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著,人民法院出版社出版,2019年版】第304页第二段认为债权人不能基于以物抵债协议对抗金钱之债的执行。理由主要有两个,一个原因是防止案外人与被执行人恶意串通倒签抵债时间损害申请执行人的权利,另一个原因是违反债的平等性。


2、该书对《全国法院民商事审判工作会议纪要》第127条解读时认为抵债可以视为支付价款


《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著,人民法院出版社出版,2019年版】第643页第二段认为,对于采用抵债方式的,可以视为支付价款。在此前提下,再符合另外三个要件(在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;在人民法院查封之前已合法占有该不动产;非因买受人自身原因未办理过户登记)就可以排除执行了。


因此,我认为《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》的观点似乎矛盾。


三、部分地方法院的规定有值得商榷之处:以江苏高院规定为例


江苏高院出了很多规定,质量非常高,在统一裁判观点上起了非常好的作用,而且有些规定很前沿很先进,也是法律学习的重要素材,这是非常值得肯定和赞赏的,即便个别规定有瑕疵,也是瑕不掩瑜。


《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(二)》第8条规定:“……案外人主张其与被执行人通过以房抵债,已支付全部价款,同时符合下列情形的,应予支持:①案外人与被执行人在涉案房屋被查封前存在合法有效的到期债权债务关系;②案外人对被执行人享有的到期债权与执行标的的实际价值大致相当;③案外人与被执行人在涉案房屋被查封前已经签订书面以房抵债协议;④以房抵债协议不存在规避执行或逃避债务情形;⑤以房抵债协议不损害申请执行人或其他债权人的利益;⑥以房抵债协议不违反《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》精神。……”


简析:

① 案外人与被执行人在涉案房屋被查封前存在合法有效的到期债权债务关系


简析:这个要件没问题。


② 案外人对被执行人享有的到期债权与执行标的的实际价值大致相当


简析:这个要件本意是好的,也是有必要的,但是这个表述有问题。比如:(1)案外人对被执行人享有的债权是100万,执行标的房屋是60万,难道就不可以以房抵债60万,剩余的40万被执行人继续还?(2)比如案外人对被执行人享有的债权是60万,执行标的房屋价值100万,难道就不可以以房抵债60万,同时案外人再向被执行人支付40万元房款?


③ 案外人与被执行人在涉案房屋被查封前已经签订书面以房抵债协议


简析:这个要件没问题。


④ 以房抵债协议不存在规避执行或逃避债务情形


简析:这个要件有两个问题:第一,这个要件的措辞太抽象,实际运用的时候不好把控;第二,这本质不是一个要件,而是立法目的或者说是价值取向。之所以要将以房抵债可否排除执行要件化,就是为了便于判断个案是否应予支持,而防范“规避执行或逃避债务” 是立法目的或者说是价值取向,“规避执行或逃避债务”可以说是比“以房抵债可否排除执行”更上位更原则的概念。


⑤ 以房抵债协议不损害申请执行人或其他债权人的利益


简析:这个要件给人一种很矛盾的感觉,比如,被执行人只有这一套房子,抵债给了案外人,这当然会损害申请执行人或其他债权人的利益,要求“不损害申请执行人或其他债权人的利益”不就意味着全盘否定“以房抵债可以排除执行”吗?当然,我这是从结果的角度理解的。我认为这个要件的本意应该是和要件“④以房抵债协议不存在规避执行或逃避债务情形”是一个意思。其实,要件④、⑤、⑥都在表达一个意思,即裁判法官你不要机械死板,你要本着公平正义自由心证作出符合公平正义的裁判。


⑥ 以房抵债协议不违反《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》精神。


简析:这个要件有点多余,以房抵债协议当然不能违反《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》精神,江苏各法院在裁判的时候不光会参考《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(二)》的规定,还会参考或依据其他规定或法律司法解释。


四、支持以以房抵债协议排除执行的案例


司法实践中,有很多支持以以房抵债协议(在满足协议合法有效、已交房、无过错等条件的前提下)排除法院强制执行的判例,如:最高人民法院(2020)最高法民申6792号民事裁定、最高人民法院(2016)最高法民申79号、最高人民法院(2017)最高法民申2476号、最高人民法院(2017)最高法民申2480号、最高人民法院(2017)最高法民申2482号、最高人民法院(2017)最高法民申2484号、最高人民法院(2017)最高法民申3148号、最高人民法院(2013)民一终字第95号、最高人民法院(2017)最高法民申3491号、最高人民法院(2017)最高法民申3492号、最高人民法院(2016)最高法民申2025号、最高人民法院(2018)最高法民申387号、最高人民法院(2018)最高法民申25号、最高人民法院(2016)最高法民申2023号、海南省高级人民法院(2017)琼民终181号、山西省高级人民法院(2018)晋民终681号、广东高院(2017)粤民申10523号。这些裁判支持以房抵债协议排除执行的主要理由是参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条,或《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条等规定,符合上述司法解释规定的条件的即可排除执行。这里面最重要的一条即付款,由于以房抵债一般案外人并未实际支付房款,因此法院支持以房抵债排除执行的,基本都是认可以房抵债协议的签订即完成了付款义务。


五、不支持以以房抵债协议排除执行的案例


司法实践中,也有很多不支持房抵债协议排除法院强制执行的判例,如:最高人民法院(2020)最高法民申6769号民事裁定、最高人民法院(2019)最高法民申3249号、最高人民法院(2019)最高法民申4169号、最高人民法院(2017)最高法民申1769号、最高人民法院(2017)最高法民终354号、最高人民法院(2016)最高法民终113号、最高人民法院(2017)最高法民终356号、辽宁省高级人民法院(2018) 辽民申1337号、辽宁省高级人民法院(2017)辽民再841号、河南省高级人民法院(2018)豫民再1235号、重庆高院(2018)渝民终444号、河北高院(2019)冀民申10166号民事裁定、陕西高院(2019)陕民终833号民事判决、福建高院(2019)闽民再440号再审民事判决。不支持的理由主要是认为抵债是消灭债务的一种方式,以房抵债只产生请求被执行人过户的权利,该权利并非物权期待权或所有权,该权利并不优先于申请执行人的普通债权,不能排除申请执行人的执行。如果支持案外人依据以房抵债协议排除执行,则违反了债的平等性。


六、我的观点:查封前的以房抵债不违反债的平等性;抵债可以看作付款方式,但案外人要符合“苛刻”的条件才能排除执行


(一)查封前的以房抵债不违反债的平等性


首先我认为以房抵债并没有违反债的平等性:(1)在进入执行程序【具体而言即房屋被查封(包括诉前财产保全的查封、诉讼财产保全的查封、进入执行程序之后的查封)】之前,对于普通金钱债权,受偿原则是“先到先得”,“先到先得”恰恰是债的平等性的体现。“先到而后得”只能是因为后到者享有优先受偿权,后到者不享有优先受偿权而“后到先得”那才违反债的平等性。比如,债务人有两个债权人A和B,债权都是100万元,而债务人总资产只有100万元现金,那么债务人可以将其100万元偿还债权人A,债权人B不能说债务人的上述偿债行为违反债的平等性。同理,如果债务人身无分文,只有一套价值100万元的房屋,债务人和债权人A协商一致将之抵债给A,债权人B也不能说债务人的上述抵债行为违反债的平等性。当然,在房屋过户到债权人A名下之前债权人A对该房屋不享有所有权,但是债权人A参照《执行异议复议规定》第28条的规定对该房屋享有物权期待权,该物权期待权优先于债权人B的普通金钱债权。


上一段论述做所以强调执行标的房屋被“查封之前”,是因为抵债如果发生在执行标的房屋被查封之后,其执行异议肯定得不到支持,这没有争议。而“违反债的平等性”的观点,我认为可能是混淆了一个概念或者事实,即只有进入执行程序之后,对于财产不能清偿所有债权的公民或者其他组织才存在普通金钱债权人参与分配并按照债权比例受偿的问题,即比如两个普通金钱债权人A和B参与分配,虽然A早于B申请参与分配,但只要B在法定期限内参与分配了,A和B也一样是按照债权比例受偿,不存在债权人A“先到先得”的问题。而执行标的异议发生在被执行人不能清偿所有债权的执行程序中,执行程序的参与分配程序中存在“先到不先得,先到后到一样按比例得”情况,所以那些认为执行异议中以房抵债违反债的平等性的观点有可能是混淆了以房抵债发生在执行程序(查封)之前这一事实。


(二)抵债可以看作付款方式,但案外人要符合“苛刻”的条件才能排除执行


案外人能否依据以房抵债协议能否排除普通金钱债权人的执行,其实就是案外人基于以房抵债协议是否对案涉房屋享有物权期待权。而物权期待权的概念在法理上并无定论:王泽鉴教授认为,期待权是因具备取得权利部分要件,受法律保护,且依社会经济观点,使之成为交易客体,特赋予权利性质之法律地位。【王泽鉴.民法学说与判例研究(第七册)[M],北京大学出版社:2009年第一版,第196页.】这个概念很抽象,其他学者给出的概念也很抽象,并且对于期待权的概念和内涵还没有形成通说,法律实务中似乎还很难直接引用。因此,不宜直接引用某个学者关于物权期待权的概念来认定购买了尚未登记在被执行人名下的房产的买受人是否对标的房屋享有物权期待权,也不宜直接引用物权期待权的概念解释案外人基于以房抵债协议是否对案涉房屋享有物权期待权。


但是,如果把抵债看作是一种付款方式,则可以参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条,或《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条等规定来审查案外人基于以房抵债协议是否可以排除金钱债权人的执行。【注:我的该观点最早出现在我于2017年11月2日在我的微信公众号“合同效力实务研究”发表的文章《以房抵债背景下的案外人执行异议(之诉)能否获得支持?》,并在之后的文章里进一步完善,远早于“九民会要”及其理解与适用出台及出版的时间。】


本文以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条为例。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(自2015年5月5日起施行)第28条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”


以房抵债,一般是指债权人与债务人协议约定用债务人的房屋折价抵偿债务人对债权人的债务,如有多余,则多余的金额退还债务人(房屋所有人),如房屋价值不足抵偿债务,则不足部分继续由债务人偿还。


债务履行期限届满后的以房抵债的协议是双方当事人真实意思的表示,没有违反流抵或物权法定的原则,也没有违反其他法律行政法规的效力性强制性规定,合法有效。基于此有效的抵债协议,(房屋所有人的)债务消灭的同时,相应的抵债价款也就转化为了房款(可以将以房抵债理解为一种房款的支付方式),即案外人(债权人)在抵债的额度内支付了债务人(房屋所有人,被执行人)房屋价款,如果案外人再满足一些其他要件,则案外人对标的房屋享有物权期待权,案外人的物权期待权优先于申请执行人的普通金钱债权,其执行异议应当得到支持。


抵债毕竟不同于直接支付价款,前者可以理解为是一种消极支付行为,后者是积极支付行为。为防止被执行人与案外人串通逃避债务和执行,理应对以房抵债的执行异议规定更严格的要求:


1、在申请执行人与被执行人债权债务形成之前,案外人已与被执行人签订以房抵债协议


做此要求,在“逻辑”上,不违反债的平等性原则:案外人抵债完成相当于被执行人已向案外人清偿,在此之后又产生了对申请执行人的债务,一先一后,没有“交集”,不存在个别清偿的问题,也就不违反债的平等性。


做此要求,在“经验”上,最能平衡案外人和申请执行人的利益。


(1)以房抵债协议需签订于被执行人与申请执行人债权债务形成之前。以房抵债背景下的执行异议能否排除执行之所以没有规定在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》等司法解释中,一个很重要的原因是担心被执行人与案外人恶意串通,通过“倒签”以房抵债协议的时间的方式规避执行【现有技术很难鉴定出协议的准确签订时间,如:最高人民法院(2015)民申字第3355号案中,一审法院委托有资质的鉴定机构对以房抵债的时间进行鉴定,但是经鉴定,无法判断上述以房抵债协议书的形成时间】法院对于以房抵债协议签订时间的审查就会有很大的技术困难和障碍。因此,有必要对以房抵债协议的签订时间提出“苛刻”的要求,即要求以房抵债协议签订于申请执行人与被执行人的债权债务形成之前,这样就基本防止了被执行人与案外人恶意串通损害申请执行人的合法权利。反之,如果要求以房抵债协议签订于查封之前,则给了被执行人以很大的时间窗口去找其他债权人(甚至是虚假的债权人)通过以房抵债的方式转移资产逃避执行。


(2)以房抵债协议合法有效。如果以房抵债协议没有违反《民法典》第一百四十三条、第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条等规定,,且没有其他可撤销可变更或效力待定的情形,合同就是有效的。在此需要特别注意的是,根据2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条、第45条等规定的精神,签订合法有效的书面以房抵债协议要在债务履行期限届满之后,在债务履行期限届满之前签订的以房抵债协议不可以作为排除执行的依据。另外,意思表示真实也是民事法律行为有效的一个必要条件,具体到本文,则要审查案外人和被执行人的债权债务是否真实以及是否已过时效(抵债行为本身是否是真实意思表示很难从直接证据作出判断,只能根据个案来看是否有证据证明抵债不是当事人真实意思表示):审核“债”的真实性和合法性,就要审核产生“债”的原始凭证,而不能任由被执行人和案外人双方认可即不审核。对此,要根据“债”产生的原因(民间借贷、欠付货款、“高利贷”、赌债等等)进行有针对性的审核。而要审核“债”是否已过诉讼时效,除了审核诉讼时效的起始时间外,更要审核是否真的存在时效中止或中断的事由。对于超过了诉讼时效的“债”的以房抵债协议,不能作为排除执行的依据。


(3)书面合同。此处所要求的是“书面”,口头的协议不符合要求。这个要件的硬性要求是为了防止被执行人与第三人恶意串通,谎称存在房屋买卖合同或以房抵债协议以对抗执行。为防止倒签协议,通过加强伪造证据和虚假诉讼的法律责任(尤其是刑事责任)和案件移送制度的进一步完善和落实(审理执行异议或执行异议之诉的法官发现当事人伪造证据或虚假诉讼且符合一定条件的,应当移送到公安机关处理)来威慑伪造证据(伪造以房抵债协议签订时间)和虚假诉讼的行为,不失为一种很好的选择。


(4)不考虑过错因素。即不论案外人是否知道或应当知道其与被执行人签订抵债协议之前被执行人与申请执行人的债权债务已形成,只要抵债协议签订于被执行人与申请执行人的债权债务形成之后,案外人的执行异议申请就得不到支持。


2、案外人在被执行人与申请执行人债权债务形成之前已合法占有该不动产


时间节点的“苛刻”要求同样是为了防止被执行人与案外人恶意串通损害申请执行人的合法权利。此外,由于占有一般都有一些“痕迹”(支付水电费的凭证等),不容易伪造,为以房抵债背景下的执行异议的审查提供了可操作性。


对于占有的方式并不能要求太苛刻:a.交房的标志是签订《房屋交接书》还是交钥匙都可以,只要是已经交房即可;b.合法占有的方式可以是亲自居住;也可以是出租给别人;或者债权人正在装修过程中;或者合同约定的交房时间已到,房屋所有人将房屋钥匙交给了债权人的亲朋好友或者代理人或者中介,买房人随时可以取得对标的房屋的占有,等等。总之,只要是房子在债权人(案外人)的管控之下即可。


3、不动产价款已通过抵债全部“支付”,如有未“支付”,案外人已按照人民法院的要求交付执行


如果案外人对被执行人的债权金额超过或等于执行不动产的价值,且执行不动产的价款全部用抵债的方式支付,则应当视为案外人已支付全部价款。如果案外人对被执行人的债权金额小于执行不动产的价值,抵债协议约定不足部分由案外人现金补足,则:如果案外人在法院查封之前已现金补足,则视为案外人已付清价款;如果案外人尚未现金补足,则案外人需将不足部分交付法院执行。


4、非因案外人自身原因未办理过户登记。


这个要件要求未过户不是案外人的过错。如有些案外人为了避税,在房子具备过户条件的情形下故意拖延不办理过户手续,这样案外人就是有过错的,执行异议不能得到支持。


在此需要特别注意的是,根据2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第127条第二款的规定,对于“非因买受人自身原因未办理过户登记”应当作如下理解:买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料,或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的,可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为,其未办理过户登记有合理的客观理由的,亦可认定符合该条件。我认为这个规定对买受人过错的要求太低了,甚至可能会被利用,比如:买受人做了形式上的“向房屋登记机构递交过户登记材料,或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为”,但是买受人这只是做样子,执行标的房屋因为限购或限售(尤其是:买受人与被执行人签订抵债协议的时候就买受人就限购或房子尚在限售期)无法过户,或者买受人与被执行人私下串通让被执行人不要配合过户,而等到执行标的房屋“满二”或者“满五唯一”等可以省税的时候再过户,如果是这些情况,案外人(买受人)是不符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”这个要件的。


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